当你开车行驶在美丽的大草原上，秋季让草原披上了金黄色，小湖错落地点缀于金黄之间，雄鹰盘旋于蓝天，羊群连接着远处的天际……
正当你陶醉于美景之中时，前面的车突然打开了车窗，扔出一袋垃圾，于是你气坏了，怎么能这么没有素质？于是你按喇叭抗议，车窗又打开了，这次扔出来一个空瓶子。你再次按喇叭抗议，车窗又打开了，伸出了一只手，并竖起了中指。
这时你该怎么办？是接着按喇叭，还是逼停对方然后抗议，或者直加速撞他？后两种行为显然是违法的，那第一种行为是不是可取的？如果你持续按喇叭，他烦躁了，导致不能专心开车，将车开出了路面撞毁，你依然需要承担相应责任。那么，这时你合法的做法应该是什么？只有出示相关的视频，向相关部门举报，比如文明办、旅游局、交管部门等，他们能认定乱扔垃圾的行为不文明，但可能无法进行处罚，因为可能缺少相应的法律依据。即使有，也可能只是罚款五十元。那么，你能不能直接将他的不文明行为视频发到网上去曝光？也不能，这大概率是侵权行为。
考虑了一圈，你发现你好像对这种行为没有一点办法，你唯一能做的就是按下喇叭表示抗议，还不能持续按。
他缺少公德，你却无法维护公德，这就导致了公德越来越缺失。因为公德是维持公共利益的，凡是违反公德的行为都必然给违反者带来利益，比如随手扔垃圾就可以减少车内的垃圾，这会让利益既得者有动力不遵守公德。因此，如果缺乏相应的惩罚机制，那么公德将很难维持。在传统中，公德的维护来源于软暴力和暴力，软暴力包括谴责、唾骂、排挤等，而暴力可能包括恐吓、身体惩罚、物质惩罚等。但在法治社会中，对缺少公德者施加暴力显然是违法的，甚至软暴力也是违法的，也就是说你无法对他们进行任何惩罚。
道德起源于群居后的公共活动和公共财物，为了维护公共利益所以有了道德，而唾弃等之所以有约束力，是因为这时的道德建立在熟人圈子之上，今天的唾弃就会影响明天的信誉和利益。现在社会变成了陌生人社会，大家只是一面之缘，今天相逢明天就会不相见，因此唾弃、排斥等都失去了惩戒力，但唾弃行为本身却可能被界定为为侵犯他人。
法律诞生之初就是为了维护公共利益，是对核心公德维护的强化，也是最低限度的公德，只是到后来才发展到维护个人权利，比如合同法等。即使是合同法等表面上看起来维护个体利益的法律，从整体视角来看，也是在维护一种社会公共秩序，也是一种公德。
法律维护公德有两种途径，一种是规定大众不能做什么（败坏公德的行为），另一种是规定大众必须做什么（维护公德的行为）。比如，故意损坏公物需要赔偿，如果严重甚至需要负刑责，这就是禁止性条款。驾车时必须在限速以内行驶，这就是规定必须做的行为。禁止的行为如果你付诸行动，那么就会因这种行为对潜在的第三者造成损害，所以需要约束你不能这么做。而规定必须做的行为，一旦你不这么做，就可能因这种行为对第三者造成伤害。比如超速行驶，不是必然会发生事故，但会让发生事故的可能性大幅增加，所以要用罚款来消除这种行为，或弥补可能的损失。
但法律有个天生的弊端，就是不能涵盖所有的具体行为，只能涵盖很小一部分具体行为，通常这些行为是最大概率发生，且影响较为明显的。而上面随手乱扔垃圾的行为显然就不处在法律约束之下，而你对乱扔垃圾者实行的任何惩戒行为都处在法律的禁止之下，因此在这件事情中，从法律角度看你处于弱势的一方。
维护公众利益本来就需要很强的责任感去驱动，因为是用自己的成本去维护公众的利益。如果这种维护的行为本身又处在法律的约束之下，且在法律框架之下维护行为处于弱势地位，需要承担过多的责任，那么显然绝大多数人会选择放弃正义行为。同样的，文明办等机构也处于同样的位置，缺乏处罚的执法权，即使能找到合适的法理依据，耗费大量的人力物力处罚后，扔垃圾者可能已经出省了，即使能够落实处罚，其额度也远远低于执法的成本，社会总效益为负。
近年来盗窃和抢劫行为越来越少了，原因是这些都是法律明确禁止的，有明确的量刑标准，且一直处于强打击状态。而乱扔垃圾，破坏公共草地等不文明行为似乎越来越多了，有些人甚至在保安的驱赶下置若罔闻，因为保安没有执法权。可见，法律导致了两个变化，处于法律约束下的行为得到了很好的规范，而法律没有约束的公德行为可能出现了倒退。处于中间的行为可能会随着执法弹性的变化而摇摆，比如占道经营，以前城管能够直接罚没，所以城管来了小贩就跑了；现在城管没有罚没的权限，所以城管来了小贩照样做生意。
法律只是道德的条例化，是最低限度的道德，而不是道德的替代品，社会良序应该同时由道德和法律所约束，甚至更大部分应该由道德所约束。但当法律约束了道德的惩戒行为时，道德可能就会失去约束力，导致道德的失范。这或许是法治社会下一个新的社会问题，如何确保道德惩戒具有合法性及明确的边界，这是现代法治社会需要长期探讨的问题。比如将“唾弃”电子化，和个人的信用体系相关联，让失德者寸步难行。
8 条评论